CDHU e CND do INSS - Obrigação Acessória não dispensada pela Lei

1. INTRÓITO

A Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU), sociedade de economia mista cujo sócio majoritário é o Estado, tem por finalidade a disponibilização de moradia aos cidadãos de menor renda.

Hoje, no Estado de São Paulo, há centenas de conjuntos habitacionais da CDHU em situação irregular, ou seja, sem o registro do empreendimento na matrícula do imóvel, resultando prejuízos ao mutuário e àquele que já quitou sua dívida e não consegue obter o tão desejado título de propriedade.

Um dos pontos de maior controvérsia refere-se à exigência de certidões negativas de débito de contribuições previdenciárias ("CND do INSS") no tocante à obra de construção civil. A CDHU alega que tal exigência é descabida, uma vez que seus conjuntos são populares e executados na forma de mutirão, características estas que a torna isenta de contribuições previdenciárias, não havendo, portanto, motivo para exigir-se a CND.

Apesar da evidente importância social das atividades da CDHU, a legislação previdenciária impõe uma série de obrigações a empresas que atuam na construção de conjuntos habitacionais populares, não podendo o registrador imobiliário dispensá-las dessas exigências. A CDHU, em vez de "atacar" o INSS ou o legislador federal que criou a norma, tem se voltado contra a instituição do registro imobiliário, argumentando que a exigência do registrador é descabida e ilegal.

Diante de tal imbróglio, a CDHU efetuou uma consulta à Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo (CGJ), em que solicitou, dentre vários outros itens, providências para que os registros imobiliários paulistas não mais exijam a CND de contribuições previdenciárias para a averbação de seus conjuntos habitacionais.

2. RESUMO DO PARECER PUBLICADO PELA CGJ-SP

Parecer 392/2010-E - Processo nº 2010/69882 - São Paulo-SP - CDHU e Outros

Pedido formulado pela CDHU de pronunciamento, por parte desta CGJ, acerca de diversas questões notariais e registrais. Busca da simplificação e uniformização de procedimentos nos empreendimentos imobiliários a cargo da referida sociedade de economia mista. Pedidos que comportam apreciação e considerações.

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Questão 3 da CDHU:

3) Por idêntica razão ("qualidade de empresa estatal que tem o Governo do Estado como sócio majoritário"), também estaria isenta de, aos mesmos delegados, exibir as certidões negativas de débitos (CND) relativas à Previdência Social;

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Parecer relativo à Questão 3:

Mais uma vez merece guarida a postulação da requerente.

Já está assentado que a dispensa da apresentação de tais certidões se obtém mediante simples declaração formulada nos termos da legislação em vigor. Neste sentido, os precedentes desta Corregedoria Geral da Justiça a seguir transcritos:

CDHU. CND-INSS. AVERBAÇÃO - Construção de unidades habitacionais - Apresentação de certidão negativa de débito para com a Previdência Social - Inexigibilidade - Necessidade de mera declaração de preenchimento das condições do art. 44 do Dec. 356 de 7.12.91 - Aplicação do art. 8º “f”, da Ordem de Serviço nº 32 de 25.3.92 (Processo n° 278/92; Data: 17/12/1992; Localidade: Rio Claro; Parecer do Juiz Auxiliar Francisco Eduardo Loureiro).

CND INSS-CDHU - Averbação - Conjunto Habitacional. CND - Obrigatoriedade - Certidão - Recurso contra a r. decisão proferida pela MMª. Juíza Corregedora Permanente que entendeu correta a exigência de apresentação de certidão negativa de débito para com a Previdência Social (CND/INSS) para o registro de Conjunto Habitacional - Recurso provido (Processo n° 2230/2002; Data: 11/09/2002; Localidade: São Paulo; Relator: Luiz Tâmbara).

/…/

Diante do exposto, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de que, caso aprovado:

3) Por estes mesmos fundamentos, está a CDHU isenta de exibir aos registradores certidões negativas de débitos (CND) relativas à Previdência Social;

São Paulo, 10 de dezembro de 2010.

(a) Juízes Auxiliares da CGJ

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DECISÃO: Aprovo o parecer dos MM. Juízes Auxiliares da Corregedoria, por seus fundamentos, que adoto. Proceda-se nos termos propostos no r. parecer. Publique-se na forma sugerida. São Paulo, 15 de dezembro de 2010. (a) Des. ANTONIO CARLOS MUNHOZ SOARES, Corregedor Geral da Justiça.

3. ANÁLISE JURÍDICA QUANTO À OBRIGATORIEDADE DA CND

Inicialmente, deve-se verificar, na legislação previdenciária em vigor, em que situação se enquadram os empreendimentos habitacionais da CDHU e se isso resulta em isenção de contribuições previdenciárias. Atualmente, está em vigência a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, que substituiu a Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14/7/2005 (ambas com previsões idênticas no tocante ao mérito aqui discutido).

Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009:

Art. 322 - Considera-se:

XXV - conjunto habitacional popular, o complexo constituído por unidades habitacionais com área de uso privativo não-superior a 70m² (setenta metros quadrados), classificada como econômica, popular ou outra denominação equivalente nas posturas sobre obras do Município, mesmo quando as obras forem executadas por empresas privadas;

/…/

Art. 370. Nenhuma contribuição social é devida em relação à obra de construção civil que atenda às seguintes condições:

III - a obra se destine à edificação de conjunto habitacional popular, definido no inciso XXV do art. 322, e não seja utilizada mão-de-obra remunerada, observado que o acompanhamento e a supervisão da execução do conjunto habitacional por parte de profissionais especializados, na qualidade de engenheiro, arquiteto, assistente social ou mestre de obras, mesmo que remunerado, não descaracterizará a sua forma de execução, cabendo apenas a comprovação do recolhimento das contribuições para a Previdência Social e das destinadas a outras entidades ou fundos, incidentes sobre a remuneração dos profissionais;

Analisando o artigo 370 em conjunto com o inciso XXV do artigo 322, conclui-se que os empreendimentos imobiliários da CDHU enquadram-se como conjuntos habitacionais populares e que, nos termos do inciso III do artigo 370, há isenção do pagamento de contribuições previdenciárias, exceto no que tange à remuneração de mão-de-obra especializada, ou seja, de engenheiros, arquitetos e técnicos utilizados para o acompanhamento e supervisão das obras.

Ou seja, os empreendimentos da CDHU, por configurarem, sem dúvida, “conjuntos habitacionais populares”,  enquadram-se perfeitamente na hipótese legal de isenção da obrigação tributária principal, mas tal isenção é parcial, uma vez que não abrange a remuneração dos profissionais utilizados na mesma obra.

Além disso, não se deve confundir a isenção da obrigação tributária principal (pagamento do tributo) com isenção da obrigações tributárias acessórias (matrícula da obra e obtenção de CND). A obrigação tributária acessória incide não apenas no sujeito passivo do tributo (CDHU), mas também em vários outros profissionais relacionados pela lei (é o caso do registrador imobiliário).

No tocante às obras de construção civil, o registrador imobiliário tem o dever legal de exigir a CND do proprietário interessado na averbação de obra de construção civil, havendo previsão de inexigibilidade apenas na seguinte hipótese legal:

Art. 407. A apresentação de CND, ou de CPD-EN, é dispensada, dentre outras hipóteses:

VII - na averbação no Registro de Imóveis de obra de construção civil residencial que seja, cumulativamente, unifamiliar, destinada a uso próprio, do tipo econômico, executada sem mão-de-obra remunerada e de área total não superior a 70m² (setenta metros quadrados) cujo proprietário ou dono da obra seja pessoa física, conforme previsto no inciso I do art. 370, exceto nas hipóteses dos §§ 5º e 6º do art. 406;

De acordo com essa cristalina norma, somente a hipótese do Inciso I do artigo 370, que se restringe ao proprietário pessoa física, desobriga o registrador de verificar a regularidade previdenciária. No caso do inciso III do mesmo artigo 370 (conjunto habitacional popular), compete à CDHU requerer a CND referente ao seu empreendimento ao órgão previdenciário, nos termos do artigo 384 da mesma Instrução Normativa:

Art. 384. Para fins de expedição de CND de obra de construção civil realizada na forma do inciso III do art. 370, exigir-se-á a apresentação de todos os elementos do projeto, com as especificações da forma de execução da obra do conjunto habitacional pelo sistema de mutirão.

A CDHU tem o dever de matricular a obra (construção de unidades habitacionais) no órgão previdenciário, não havendo previsão legal que a desonere dessa obrigação acessória:

Art. 19. A inscrição ou a matrícula serão efetuadas, conforme o caso:

II - no CEI, no prazo de 30 dias contados do início de suas atividades, para o equiparado à empresa, quando for o caso, e obra de construção civil, sendo responsável pela matrícula:

b) o proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador de construção civil, pessoa física ou pessoa jurídica;

A referida Instrução Normativa prevê, em um rol taxativo, as hipóteses de dispensa de matrícula CEI, não havendo como enquadrar em nenhuma delas a situação da CDHU:

Art. 25. Estão dispensados de matrícula no CEI:

I - os serviços de construção civil, tais como os destacados no Anexo VII com a expressão "(SERVIÇO)" ou "(SERVIÇOS)", independentemente da forma de contratação;

II - a construção sem mão-de-obra remunerada, de acordo com o disposto no inciso I do art. 370;

III - a reforma de pequeno valor, assim conceituada no inciso V do art. 322.

Na construção de conjuntos habitacionais populares, a incidência da obrigação acessória de matricular a obra e de requerer a CND não pode ser considerado um ponto controverso, pois há regras claras e específicas quanto ao seu enquadramento, quanto à aferição de valores e quanto à tipificação de infração no caso de não se efetuar sua matrícula no órgão previdenciário (matrícula CEI):

Art. 343. A apuração por aferição indireta, com base na área construída e no padrão da obra, da remuneração da mão-de-obra empregada na execução de obra de construção civil sob responsabilidade de pessoa jurídica, inclusive a relativa à execução de conjunto habitacional popular, definido no inciso XXV do art. 322, quando a empresa não apresentar a contabilidade, será efetuada de acordo com os procedimentos estabelecidos neste Capítulo.

/…/

Art. 351. A Remuneração da Mão-de-obra Total (RMT) despendida na obra será calculada mediante a aplicação dos percentuais abaixo definidos na proporção do escalonamento por área, sobre o CGO obtido na forma do art. 350, e somando os resultados obtidos em cada etapa: /…/

Parágrafo único. No caso de conjunto habitacional popular definido no inciso XXV do art. 322, utilizar-se-á, independentemente da área construída:

I - para obra em alvenaria (Tipo 11), o percentual de 12% (doze por cento);

II - para obra em madeira ou mista (Tipo 12), o percentual de 7% (sete por cento).

/…/

Art. 473. Nas situações abaixo, configura uma ocorrência:

IV - cada obra de construção civil não matriculada no CEI no prazo estabelecido em lei.

Parágrafo único. O termo ocorrência citado no caput significa infrações isoladas que, por economia processual, poderão integrar um único Auto de Infração ou Notificação de Lançamento.

Por outro lado, caso o registrador não exija a CND para averbar as obras de construção civil, as consequências legais serão bastante gravosas. Inicialmente, ele será autuado pela auditoria fiscal, pelo fato de tal omissão configurar uma infração previdenciária à obrigação acessória, recebendo uma penalidade para cada CND que deixar de exigir (valor atual da multa: R$ 6.361,73 por CND não exigida).

Art. 469. O titular de serviço notarial e de registro é pessoalmente responsável pela infração a obrigação acessória prevista na legislação previdenciária, em nome do qual será lavrado o documento de constituição do crédito tributário, por meio de matrícula CEI atribuída de ofício.

/…/

Art. 473. Nas situações abaixo, configura uma ocorrência:

III - cada CND não exigida, nos casos previstos em lei;

Parágrafo único. O termo ocorrência citado no caput significa infrações isoladas que, por economia processual, poderão integrar um único Auto de Infração ou Notificação de Lançamento.

Além dessa penalidade de alto valor, essa mesma conduta omissiva gera responsabilidade solidária do registrador imobiliário perante a obrigação tributária principal, ou seja, ele se tornará devedor de todos os débitos da CDHU com a previdência social no tocante ao empreendimento, débitos decorrentes tanto pela infração cometida pela CDHU de não matricular a obra como pelas contribuições previdenciárias devidas pela remuneração de engenheiros, arquitetos e técnicos utilizados no mutirão (esses profissionais sempre são necessários). Todas essas consequências estão previstas no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999), que ainda prevê a nulidade do ato registral efetuado com essa infração:

Art. 257 - Deverá ser exigido documento comprobatório de inexistência de débito relativo às contribuições…

Art. 263 - A prática de ato com inobservância do disposto no artigo 257 ou o seu registro acarretará a responsabilidade solidária dos contratantes e do oficial que lavrar ou registrar o instrumento, sendo nulo o ato para todos os efeitos.

Parágrafo único. O servidor, o serventuário da Justiça, o titular de serventia extrajudicial e a autoridade ou órgão que infringirem o disposto no artigo 257 incorrerão em multa aplicada na forma do Título II do Livro IV, sem prejuízo das responsabilidades administrativa e penal cabíveis.

/…/

Art. 283 - Por infração a qualquer dispositivo ..., fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 a R$ 63.617,35, conforme a gravidade da infração …e de acordo com os seguintes valores:

II - a partir de R$ 6.361,73 nas seguintes infrações:

g) deixar o servidor, o serventuário da Justiça ou o titular de serventia extrajudicial de exigir documento comprobatório de inexistência de débito do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando da averbação de obra no Registro de Imóveis;

4. CONCLUSÃO

Não há mais previsão de "dispensa de apresentação de CND mediante simples declaração", uma vez que a legislação hoje em vigor não mais contempla essa hipótese. O enquadramento da obra na hipótese de isenção depende da prévia análise da auditoria fiscal, não podendo qualquer outro profissional substituí-lo, sob pena de invasão da competência atribuída por lei a uma autarquia federal.

Em resumo, a legislação federal previdenciária em vigor prevê as seguintes obrigações no tocante aos conjuntos habitacionais populares, que constituem o objeto de atuação da CDHU:

ü  a CDHU deve matricular no INSS (matrícula CEI) a obra de construção do conjunto habitacional popular num prazo de 30 dias a contar de seu início, sob pena de imposição de penalidade, nos termos do inciso IV do artigo 473 da IN;

ü  a CDHU deverá apresentar ao INSS toda a sua contabilidade para comprovar o "quantum" da referida obra está isenta de contribuições previdenciárias, sob pena de “apuração por aferição indireta” do débito previdenciário, nos termos do artigo 343 da IN;

ü  a auditoria do INSS exigirá o recolhimento das contribuições incidentes sobre a mão-de-obra especializada, que não está amparada pela isenção, nos termos do inciso III do artigo 370 da IN;

ü  o registrador imobiliário deve exigir a CND específica do conjunto habitacional popular para poder averbá-lo na matrícula do imóvel, sob pena de: 1) imposição de penalidade de alto valor (artigo 283 do Decreto); 2) de responsabilidade solidária pelos débitos da CDHU (artigo 263 do Decreto); e 3) imposição de sanções administrativas sanções penais cabíveis (parágrafo único do artigo 263); e

ü  o assento registral efetuado mediante o cometimento dessa infração é nulo de pleno direito (artigo 263 do Decreto), acarretando sérios prejuízos aos mutuários e eventuais novos proprietários, todos integrantes da camada menos favorecida da população.

Por fim, nos últimos anos, a CDHU tem apresentado aos registros imobiliários paulistas várias decisões da CGJ a ela favoráveis, no sentido de ela não ser obrigada a apresentar a CND do INSS para a averbação de seus conjuntos habitacionais. No entanto, tais decisões foram proferidas em época anterior à legislação previdenciária que hoje está em vigor e não podem mais servir de embasamento para a dispensa pretendida. O Parecer da CGJ aqui analisado baseou-se nessas mesmas decisões de outrora, não observando a existência das recentes normas previdenciárias, motivo pelo qual sua conclusão nº 3, que concorda com a inexigibilidade de CND para a averbação dos conjuntos habitacionais da CDHU, está contrariando frontalmente o ordenamento jurídico.

Aquisição de Imóvel Rural por “Empresa Nacional sob Controle Estrangeiro”

CONSULTA

Caro Eduardo:

  

A empresa em que trabalho possui 6 imóveis rurais adquiridos antes do novo parecer da AGU, com as seguintes áreas:

·         10,8 ha - em Mato Grosso

·         7,5 ha - em Mato Grosso

·         6,9 ha - em Mato Grosso

·         72,6 ha - em Mato Grosso

·         207 ha - em São Paulo

·         100 ha - em São Paulo

A empresa tem interesse em adquirir mais 2 imóveis rurais, a saber:

·         2 ha - em São Paulo

·         11 ha - em São Paulo

A soma das áreas das 2 glebas é inferior a 3 MEI (módulos de exploração indefinida), razão pela qual não há necessidade de autorização para sua aquisição, não se aplicando as restrições da Lei 5.709/71.

O novo parecer da AGU entrou em vigor a partir de 23/8/2010, não sendo retroativo.

Desta feita, não há que se considerar os imóveis adquiridos pela empresa antes da vigência de tal parecer para análise da compra pretendida.

Entendo que se deva levar em conta apenas a aquisição realizada a partir da vigência do novo entendimento, ou seja, as 2 glebas com área inferior a 3 MEI, sendo que, com as áreas inferiores ao limite imposto na legislação, não há necessidade de aprovação do órgão competente (Incra) para tal aquisição.

Com isso, a escritura pública e o seu registro na matrícula poderiam ser realizados sem a exigência de autorização dos órgãos competentes.

Porém, diversamente do entendimento acima exposto, o Registro de Imóveis competente não registrou o instrumento particular de promessa de compra e venda das 2 glebas, alegando a falta da autorização prevista na Lei 5.709/71. Além disso, o tabelião local também não concordou em lavrar a escritura pública “definitiva” com base no mesmo entendimento.

Como foi discutido em nosso seminário, estamos diante de grande insegurança jurídica. Já fui ao Incra, liguei para escritórios de Brasília, mas o assunto não caminha. Ninguém sabe como agir. Acredito que terei que ajuizar um Mandado de Segurança.

Se puder manifestar seu entendimento sobre o assunto, para nos auxiliar nesta complicada questão, agradeço muito.   

Um forte abraço,

Rafael

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PARECER 

Olá, Rafael.

Sua linha de raciocínio começa muito bem, mas peca um pouco na conclusão.

A Lei nº 5.709/71, que trata da aquisição de imóvel rural por estrangeiro, traz, em seu §1º do artigo 1º, a sujeição da “empresa nacional sob controle estrangeiro” às mesmas regras impostas à empresa estrangeira. Esse dispositivo legal foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que não contrariava nenhuma de suas disposições.

No entanto, a EC nº 6/1995 (publicada em 16/8/1995) revogou expressamente o artigo 171 da Constituição Federal, que concedia à lei a possibilidade de criar benefícios para a “empresa nacional sob controle nacional”. Diante de tal revogação, dominou o entendimento de que não mais poderia haver distinção entre as empresas nacionais de “controle nacional” e de “controle estrangeiro”, o que tornaria o §1º do artigo 1º da Lei nº 5.709/71 não-recepcionado pelo novo formato constitucional.

O parecer da AGU (publicado em 23/8/2010) defende tese contrária, ou seja, de que o §1º do artigo 1º da Lei nº 5.709/71 continua válido e deve ser cumprido à risca. Não cabe aqui discutir o mérito desse entendimento, mas apenas seus efeitos, pois esse parecer vincula todos os escalões do Executivo Federal (AGU, Incra e outros) e, após expressa decisão do CNJ, passou também a vincular os serviços notariais e de registro.

O parecer produz efeitos apenas a contar de sua publicação, estando uma parcela do passado (de 16/8/1995 a 23/8/2010 = 15 anos) amparada pelo entendimento então dominante, de que a “empresa nacional sob controle estrangeiro” não se sujeitava a essas regras.

Com a publicação do parecer, prevalece hoje o novo entendimento, de que o §1º do artigo 1º da Lei nº 5.709/71 continua válido, vinculando todas as empresas da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no Exterior.

Lógico que as aquisições ocorridas naquele período não devem ser "esquecidas", mas apenas consideradas "regulares", como se, na época, todas as autorizações exigíveis pela lei "tivessem sido obtidas".

Ou seja, no seu caso em particular, os 6 imóveis adquiridos pela “empresa nacional sob controle estrangeiro” (que foram registrados em nome da empresa) constituem "ato jurídico perfeito", não estando sujeito à nulidade determinada pelo artigo 15 da Lei nº 5.709/71. O parecer é claro nesse sentido.

No entanto, eis o ponto em que seu raciocínio está equivocado: qualquer nova aquisição (a partir de 23/8/2010) deve ser feita nos exatos termos da legislação específica (conforme a nova interpretação vigente).

O artigo 5º da lei traz uma série de exigências:

Art. 5º. As pessoas jurídicas estrangeiras referidas no art. 1º desta Lei só poderão adquirir imóveis rurais destinados à implantação de projetos agrícolas, pecuários, industriais, ou de colonização, vinculados aos seus objetivos estatutários.

Ressalte-se que, se o parecer fosse retroativo, não haveria apenas a simples necessidade de a “empresa nacional sob controle estrangeiro” pedir autorização para adquirir novos imóveis rurais, pois todas as aquisições ocorridas anteriormente seriam nulas de pleno direito (artigo 15 da lei).

Ou seja, a irretroatividade do parecer não faz "desaparecer" as aquisições anteriores (isso seria um absurdo), mas faz apenas considerá-las "regulares", devendo ficar todas as futuras aquisições subordinadas à legislação correlata nos termos do novo entendimento jurídico.

Portanto, a empresa “empresa nacional sob controle estrangeiro” deverá, nos termos do artigo 12 do Decreto nº 74.965 /1974, buscar a autorização do Incra para novas aquisições de imóvel rural, independentemente da dimensão dos imóveis, pois a “regra dos 3 módulos fiscais” vale apenas para pessoas físicas (§1º do artigo 3º da Lei nº 5.709/71).

É o parecer.

Eduardo Augusto

Registrador em Conchas-SP

Diretor do Irib

Parcelamento do imóvel rural

Quais são as regras que disciplinam o parcelamento de imóvel rural?

Para que seja feito qualquer desmembramento de lote urbano, o registro imobiliário deve exigir o alvará municipal, devido à competência constitucional do Município no ordenamento das cidades.

A competência cadastral dos imóveis rurais, em que pesem algumas excelentes teses contrárias de parte da doutrina, é hoje exercida pelo Incra, autarquia federal ligada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário.

Portanto, aplicado o mesmo raciocínio, todo desmembramento rural, por mais simples que seja, deveria ser precedido de autorização do Incra, em decorrência de sua competência legal para o cadastramento e fiscalização dos imóveis rurais.

Entretanto, o artigo 8º da Lei nº 5.868/72 criou uma anuência automática quando da transmissão de parcela desmembrada de imóvel rural, sem necessidade de autorização estatal, desde que respeitada a fração mínima de parcelamento.

Art. 8º - Para fins de transmissão, a qualquer título, na forma do artigo 65 da Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964, nenhum imóvel rural poderá ser desmembrado ou dividido em área de tamanho inferior à do módulo calculado para o imóvel ou da fração mínima de parcelamento fixado no parágrafo primeiro deste artigo, prevalecendo a de menor área.

O conceito de “transmissão a qualquer título” engloba a divisão amigável, em que um imóvel é parcelado em glebas para extinguir o condomínio, atribuindo-se cada parcela com exclusividade a cada um dos ex-condôminos.

Ou seja, não pode o proprietário rural requerer, no registro imobiliário, o parcelamento de seu imóvel rural em várias glebas sem o concomitante registro da alienação que justifique o parcelamento. Nessa hipótese, somente será possível o parcelamento com a prévia autorização do Incra.

Não configurando empreendimento rural, bastaria uma simples autorização do Incra. No entanto, como não há clara definição legal distinguindo “empreendimento imobiliário” de “simples desmembramento”, o Incra poderá negar tal autorização pela total falta de interesse do proprietário em efetuar o parcelamento. Isso porque, se for para alienar as glebas resultantes, basta que se requeira isso diretamente no registro imobiliário quando da efetiva alienação (hipótese que a autorização do Incra é dispensada pela lei); se for para manter as glebas em nome próprio, não há porque autorizar seu desmembramento no registro imobiliário, uma vez que o cadastro rural não poderá ser desmembrado, haja vista continuarem as glebas em poder do mesmo titular.

Mas, há casos em que tal parcelamento se justifica, como no interesse de se hipotecar apenas uma parte do imóvel, deixando a outra livre de ônus. Apesar de não configurar transmissão, o pedido de desmembramento com o concomitante registro da escritura de hipoteca parece atender bem o espírito da lei, o que dispensaria a autorização do Incra. Mas, como hipoteca não é uma forma de alienação (diferentemente de alienação fiduciária em garantia), talvez a melhor opção seja exigir a autorização do Incra.

No entanto, se a pretensão configurar “empreendimento imobiliário”, o proprietário deverá cumprir uma série de exigências legais, constantes do Estatuto da Terra (artigos 60 e seguintes), do Decreto-Lei nº 58/37 e da Instrução Especial do Incra nº 17-B/1980 (de um rigor bem acentuado). Serão necessários inúmeros levantamentos, projetos, certidões, autorizações e outras exigências técnicas voltadas para a finalidade socioeconômica do imóvel rural. Além disso, ao contrário do que muitos pensam, no loteamento rural não pode haver lotes com área inferior à fração mínima de parcelamento (FMP – que, no Estado de São Paulo, varia de 2 a 3 ha). Portanto, não é esse o caminho para a criação de “chácaras de recreio”, tanto pela diminuta área dos lotes como pela finalidade (lazer) incompatível com as exigências legais (finalidade rural).

Diante do exposto, será necessária autorização do Incra para o parcelamento do imóvel rural nas seguintes hipóteses:

1. para os empreendimentos imobiliários rurais (desmembramento ou loteamento rural);
2. para desmembramento de parcela de imóvel rural sem que haja título de transmissão que justifique o parcelamento; e
3. para desmembramento que resulte em área inferior à FMP (hipóteses especiais permitidas pela lei).

Anuência de Confrontante VII - Imóvel Lindeiro de Menor de Idade

Questão:

Anuência em retificação de registro, cujo imóvel confrontante pertence a menor de idade, pode ser dada pelo seu representante legal ou requer prévia autorização do juiz?

A dúvida leva em conta o previsto no artigo 1.691 do Código Civil:

Art. 1.691 - Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

No entanto, a anuência dada pelo confrontante nos procedimentos de retificação de registro não tem a natureza jurídica de alienação ou oneração.

Além disso, para a retificação da descrição dos imóveis matriculados, a lei se contenta com a anuência de qualquer um dos condôminos ou do ocupante do imóvel confrontante, o que indica ter o legislador entendido que a participação de qualquer um deles traz a necessária segurança jurídica ao procedimento.

No caso de imóvel pertencente a menor, a anuência dada por um dos pais (representação) ou assinada em conjunto com o menor (assistência) supre a exigência legal, nos termos do artigo 1.634 do Código Civil:

Art. 1.634 - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

Além disso, os pais possuem não apenas a administração mas também o usufruto dos bens do menor que está sob sua autoridade (CC, art. 1.689).

Art. 1.689 - O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos;

II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Sendo usufrutuário, os pais passam a ter o mais poderoso direito real derivado da propriedade, portanto, estamos diante de um "ocupante superqualificado". Sendo administrador dos bens, tem eles o dever legal (e moral) de zelar pelo patrimônio dos filhos; portanto cabe a eles anuir aos trabalhos técnicos de retificação do imóvel lindeiro.

Conclusão: considerando que a anuência de confrontante não tem natureza jurídica de alienação ou de oneração de bens imóveis, não incide, no caso, a hipótese do artigo 1.691 do Código Civil, que exige prévia autorização judicial, pois a anuência de confrontante em procedimento retificatório trata de simples administração do interesse do menor, competência exclusiva daquele que detém o poder familiar.

Qualificação Registral na Retificação de Registro

1. Análise Preliminar

Finalizadas as formalidades procedimentais da retificação (conferência da documentação juntada pelo requerente, eventual complementação do polo passivo mediante notificações de confrontantes e de terceiros interessados e decurso dos prazos para impugnação), os autos deverão ser conclusos ao oficial de registro, que decidirá pela procedência ou não do pedido, após sua qualificação registral.

A qualificação registral é uma decisão, é uma sentença emitida pelo oficial de registro em sua atividade de zelar pela segurança jurídica das relações privadas.

Para decretar a procedência ou não do pedido retificatório, o registrador deve decidir com base em seu livre convencimento motivado, ou seja, sua decisão deve ser imparcial, livre de pressões, independente e fundamentada nos termos da lei. A justiça do caso concreto e a segurança jurídica dos registros públicos somente são alcançadas em decorrência dessa autonomia do registrador. Sem ela, o sistema registral imobiliário, como garantidor do direito de propriedade privada, não existiria.

Como não existem verdades absolutas, a razoabilidade deve pautar todas as decisões, ou seja, o pedido será deferido sempre que o oficial não encontrar indícios suficientes para desconfiar de sua irregularidade, bastando a presença de “fumus boni juris” e da certeza de que analisou com o devido rigor todas as possibilidades de falhas. Mas, diante de fundada suspeita, não poderá deferir o pedido, mesmo que todas as formalidades procedimentais tenham sido cumpridas na íntegra pelo interessado.

Sendo os autos conclusos ao oficial, será procedida a qualificação registral, que se divide em duas etapas: análise preliminar e análise de mérito. A análise preliminar, que se refere a uma minuciosa conferência do cumprimento das regras procedimentais, pode ser resumida em um “check-list” com as seguintes questões:

1. foi omitido algum titular do imóvel objeto de retificação no procedimento retificatório?
2. dentre os titulares do imóvel, há algum incapaz que deixou de ser representado ou assistido na forma da lei?
3. foi omitido, nos trabalhos técnicos, algum imóvel confrontante, resultando na falta de anuência de seu proprietário ou ocupante?
4. faltou notificar algum confrontante ou terceiro interessado que não anuiu expressamente aos trabalhos técnicos?
5. faltou a juntada de algum documento relativo ao imóvel retificando necessário para a abertura de matrícula (cadastro municipal, CCIR, DIAC-DIAT/ITR)?
6. faltou a juntada de algum documento necessário para a complementação da qualificação pessoal dos titulares (RG, CPF, certidão de casamento, certidão do registro do pacto antenupcial)?
7. faltou colher a manifestação do requerente e do agrimensor diante de uma eventual impugnação fundamentada (que se refira aos trabalhos técnicos ou à titularidade da área)?
8. houve alguma outra falha procedimental (não-publicação de edital, notificação de pessoa errada, prazos em aberto)?

No caso de ser identificada qualquer uma dessas falhas, o oficial emitirá uma decisão interlocutória determinando as providências necessárias para saná-la, podendo tal decisão ter reflexos apenas sobre seus escreventes (providências meramente administrativas) ou sobre os requerentes (complementação de dados e outras providências).

Mod. 1 - Decisão interlocutória Trata-se de requerimento para retificação da descrição do imóvel de matrícula 13452, cuja descrição tabular é precária e não corresponde à realidade. Com base na atual redação dos artigos 212 e 213 da Lei de Registros Públicos, a retificação de registro é de competência do Oficial de Registro de Imóveis. O requerimento não está devidamente instruído. Não foi reconhecida a firma de 2 confrontantes, faltou juntar a A.R.T. referente aos trabalhos técnicos e não foi juntada certidão da transcrição 65.341, do Registro de Imóveis de Tatuí, que comprovaria parte do alegado. Notifique-se o interessado para, num prazo de 15 dias a contar da ciência desta decisão, suprir as falhas apontadas. No tocante à falta de reconhecimento de firma, fica-lhe facultado apresentar nova planta com a anuência desses dois confrontantes ou declarações de reconhecimento de limites em que conste o trecho de confrontação (marcos, azimutes e distâncias) a que se está anuindo. A notificação poderá ser feita por fax, telefone, email ou qualquer outra forma que possibilite ao interessado conhecer a íntegra destas exigências. Esgotado o prazo, com ou sem manifestação, retornar os autos para a decisão final. . .

Findo o prazo concedido para o saneamento das falhas, não tendo o interessado cumprido todas as exigências, o pedido retificatório deverá ser indeferido (sem julgá-lo improcedente; qualificação negativa formal), pelo descumprimento das regras procedimentais.

Mod. 2 - Qualificação negativa formal Trata-se de requerimento para retificação da descrição do imóvel de matrícula 13452, cuja descrição tabular é precária e não corresponde à realidade. Com base na atual redação dos artigos 212 e 213 da Lei de Registros Públicos, a retificação de registro é de competência do Oficial de Registro de Imóveis. O requerimento não está devidamente instruído. Não foi reconhecida a firma de 2 confrontantes, faltou juntar a A.R.T. referente aos trabalhos técnicos e não foi juntada certidão da transcrição 65.341, do Registro de Imóveis de Tatuí, que comprovaria parte do alegado. Notificado da decisão interlocutória que determinava tais providências, o interessado cumpriu apenas parte delas, pois deixou de apresentar a A.R.T. no prazo que lhe foi concedido. Em decorrência, indefiro o pedido retificatório, qualificando-o negativamente, por descumprimento das regras procedimentais. Notifique-se o interessado desta decisão negativa e do prazo de 15 dias para, caso deseje, requerer a remessa dos autos ao juiz corregedor permanente, que decidirá o feito nos termos do §6º do artigo 213 da Lei de Registros Públicos. Esgotado o prazo sem manifestação, microfilmar e arquivar este procedimento. . .

2. Análise de Mérito

Não encontrando nenhuma falha procedimental, passa-se à mais complexa fase da qualificação registral: a análise do mérito, que requer muita atenção aos detalhes e uma franca disposição para solucionar os casos sem causar prejuízos a quem quer que seja.

A análise de mérito pode ser resumida no seguinte “check-list”:

1. há indícios de inclusão de área não titulada no imóvel objeto da retificação, ou seja, estaria sendo utilizado o procedimento retificatório para aquisição originária de imóvel?
2. há indícios de omissão de parcela do imóvel, ou seja, estaria tentando regularizar um destaque de área resultante de uma alienação não formalizada?
3. a planta apresentada refere-se apenas à posse localizada do requerente, tendo sido omitido o restante do imóvel de posse dos demais condôminos, ou seja, estaria sendo utilizado o procedimento retificatório para encobrir uma divisão amigável?
4. foi incluída alguma área pública (estradas, rios navegáveis, linhas férreas, escolas, independentemente de ter ou não havido procedimento expropriatório) no interior do imóvel privado?
5. trata-se de retificação cumulada com unificação, em que não há perfeita identidade de titulares, fato este que impede a fusão das transcrições ou matrículas?

Sendo identificada qualquer uma dessas situações, o pedido deve ser indeferido. Dependendo da falha, pode o registrador emitir uma decisão interlocutória concedendo prazo para o interessado corrigir o erro. Para indeferir a pretensão retificatória, não há necessidade de comprovar a existência do vício, sendo suficiente a fundada suspeita. Nesses casos, compete ao interessado comprovar seu direito, ou seja, dirimir a suspeita levantada pelo registrador.

Não confundir fundada suspeita com a falta de certeza do que foi alegado pelo interessado. Exigir segurança jurídica máxima é uma utopia, pois isso não existe. Deve-se atuar com prudência, razoabilidade, sem contudo deixar de conferir todas as possibilidades de falhas. De todos os profissionais do direito, o registrador imobiliário é o único que pode analisar com a devida segurança se o levantamento planimétrico está ou não incluindo área não titulada. Ele é o único que conhece a fundo os registros de sua circunscrição, sabe das deficiências locais, conhece o histórico dos imóveis e tem o melhor e mais exclusivo arquivo existente para pesquisar a “vida pregressa” desse bem de raiz.

Sendo assim, o registrador tem plenas condições de qualificar o pedido de retificação de registro da maneira mais justa e jurídica, possibilitando o aperfeiçoamento do sistema registral brasileiro e, consequentemente, propiciando a desejada segurança jurídica do patrimônio privado imobiliário que a sociedade almeja e o registro público imobiliário tem o dever de garantir. 

Mod. 3 - Qualificação negativa material Trata-se de requerimento para retificação da descrição do imóvel de transcrição 15.980, cuja descrição tabular é precária e não corresponde à realidade. Com base na atual redação dos artigos 212 e 213 da Lei de Registros Públicos, a retificação de registro é de competência do Oficial de Registro de Imóveis. O requerimento está devidamente instruído. O laudo técnico do agrimensor e o requerimento dos proprietários atestam, sob as penas da lei, serem verdadeiros os dados apresentados. O agrimensor atestou que fez pessoalmente o levanta­mento da área, que a retificação é claramente intra muros e apresentou a A.R.T. No entanto, a planta apresentada refere-se não apenas ao imóvel retificando, mas também a parcela do imóvel confrontante (matrícula 9.411). O fato de esse confrontante ter anuído aos trabalhos técnicos não resulta na revogação da norma cogente que exige formalidades específicas para adquirir imóvel. Em decorrência, julgo improcedente o pedido e procedo à qualificação negativa dos trabalhos técnicos, por incluir área não protegida pelo registro, uma vez que o procedimento retificatório não pode mascarar uma aquisição imobiliária. Notifique-se o interessado desta decisão negativa e do prazo de 15 dias para, caso deseje, requerer a remessa dos autos ao juiz corregedor permanente, que decidirá o feito nos termos do §6º do artigo 213 da Lei de Registros Públicos. Esgotado o prazo sem manifestação, microfilmar e arquivar este procedimento. .

Mod. 4 - Qualificação registral positiva Trata-se de requerimento para retificação da descrição do imóvel de matrícula 2833, cuja descrição tabular é precária e não corresponde à realidade. Com base na atual redação dos artigos 212 e 213 da Lei de Registros Públicos, a retificação de registro é de competência do Oficial de Registro de Imóveis. O requerimento está devidamente instruído. O laudo técnico do agrimensor e o requerimento dos proprietários atestam, sob as penas da lei, serem verdadeiros os dados apresentados. O agrimensor atestou que fez pessoalmente o levantamento da área, que a retificação é claramente intra muros e apresentou a correspondente A.R.T. Por envolver inclusão de rumos, distâncias e perimetrais não constantes da descrição tabular original, todos os confrontantes apresentaram sua anuência. A titularidade sobre a área apresentada nos trabalhos técnicos foi comprovada pela verificação de fotografias aéreas da década de 70, que demonstram que os limites do imóvel e de seus confrontantes já eram facilmente identificáveis. Em decorrência, julgo procedente o pedido e procedo à qualificação positiva dos trabalhos técnicos, nos termos do inciso II do artigo 213 da Lei nº 6.015/73. Efetuem-se as devidas correções, com o encerramento da matrícula viciada (2833) e abertura de nova matrícula para o referido imóvel. Após isso, microfilmar as folhas principais (fls. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 12, esta decisão e o rol de atos praticados). . .

3. O Mérito da Impugnação Fundamentada

Há apenas uma hipótese envolvendo o mérito em que o registrador necessariamente decidirá pelo indeferimento do requerimento, mesmo convicto pela total procedência do pedido retificatório: impugnação fundamentada em que não haja conciliação. Neste caso, não pode o registrador decidir pela procedência do pedido, pois isso resultaria em alteração de informação registral, fato este que, devido à impugnação do confrontante ou de terceiro interessado, estaria prejudicando direito alheio. Apenas neste caso, o juízo de valor favorável não prevalecerá, cabendo ao registrador emitir uma qualificação negativa formal. Em todas as demais situações, o registrador não poderá se eximir de decretar seu juízo de valor (inafastabilidade da qualificação registral).

Julgar improcedente a argumentação de confrontante, quando fundamentada, é competência exclusiva do Judiciário, pois não pode o registrador “condenar alguém a sofrer as consequências de um assento registral por ele impugnado”, ainda mais uma terceira pessoa que foi surpreendida pelo procedimento. Por outro lado, julgar procedente a impugnação (por exemplo: “do marco 7 ao marco 12, a planta invade parcela da faixa de domínio da rodovia, conforme comprova a cópia do mandado de desapropriação anexa a este ofício”) e determinar a correção dos trabalhos técnicos ou, dependendo do caso, indeferir o pedido retificatório, é competência do registrador, pois sua decisão de mérito não resultou em nenhum assento registral, cabendo à parte que se sentir prejudicada requerer a remessa dos autos ao juiz corregedor, que decidirá de plano ou após instrução sumária, nos termos do §6º do artigo 213 da LRP.

Explicando melhor: o procedimento retificatório surge por iniciativa do titular do direito real e sua condução é de competência do registrador, que recebeu o poder-dever de analisar a questão e sobre ela decidir, com a máxima cautela para que nenhum direito seja criado, modificado ou extinto. Diante de qualquer irregularidade, o registrador deve julgar o pedido improcedente, não importando se o vício foi encontrado por ele ou foi informado por meio de uma impugnação fundamentada de confrontante ou terceiro interessado. Essa decisão contraria apenas a pretensão daquele que se sujeitou às regras da retificação extrajudicial, portanto a qualificação negativa de mérito não invadiu a competência do Poder Judiciário de dirimir conflitos. Além disso, essa decisão não gerou nenhuma alteração no registro imobiliário, pois, como já foi dito, diante de qualquer indício de irregularidade, a retificação não pode ser efetivada.

Havendo, portanto, impugnação fundamentada de confrontante ou de terceiro interessado, o registrador deverá, inicialmente, analisar o mérito e fazer seu juízo de valor, que poderá ser:

1. a impugnação é procedente, pois trouxe informação que comprova uma falha no pedido retificatório;
2. a impugnação trouxe informação que merece melhor averiguação para apurar sua procedência ou não; ou
3. a impugnação é improcedente.

Em todos os casos, o registrador intimará o requerente e o agrimensor para que se manifestem sobre a impugnação à retificação. Tratando-se de impugnação procedente (não há necessidade de certeza quanto ao alegado, bastando uma forte suspeita), convém aproveitar a intimação para determinar as providências necessárias para sanar os vícios revelados. O prazo de 5 dias determinado pelo §5º do artigo 213 pode ser ampliado pelo registrador, a seu prudente critério (exemplo: prazo adequado às providências de saneamento), uma vez que o objetivo da lei não é punir o requerente com prazos, mas apenas impedir que a sua desídia emperre o procedimento.

Recebidas as manifestações do requerente e do agrimensor, o registrador decidirá quem tem razão. Se a razão estiver com o impugnante, julgará o pedido retificatório improcedente ou, se for o caso, determinará as correções necessárias mediante decisão interlocutória. Se a razão estiver com o requerente (aqui também não há necessidade de certeza sobre isso), poderá ser tentada uma conciliação (“transação amigável”), nos termos do §6º do artigo 213.

As regras procedimentais do artigo 213 não podem ser interpretadas de forma literal, não podendo um instrumento superar a importância da verdade real (realidade jurídica). Não pode haver uma “transação amigável” que contrarie os fatos noticiados por uma impugnação procedente. Isso é um absurdo. Comprovado que a planta invade parcela do imóvel lindeiro, não pode uma simples transação para fins retificatórios ter o condão de alterar o direito real de propriedade nas duas matrículas. Para isso, seria necessária uma série de providências: a prévia retificação dos dois imóveis (dificilmente o imóvel lindeiro estaria com sua descrição perfeita); escritura pública de alienação de parcela de imóvel; planta e memorial do desmembramento (parcela destacada e remanescente); projeto de unificação dessa parcela com o imóvel do adquirente; recolhimento do imposto de transmissão; e outras exigências a depender do caso concreto.

A “transação amigável” (a lei deveria dizer “conciliação”) serve apenas para esclarecer o impugnante quanto à regularidade do pedido retificatório, dissuadindo-o de sua contrariedade ao feito. Sendo possível, convém marcar uma audiência de tentativa de conciliação, pois o contato direto com os litigantes possibilita ao registrador formar um juízo de valor ainda mais seguro, além de poder colaborar explicando às partes os objetivos da retificação e do quanto mais seguro tornará o direito de propriedade tanto de um como de outro.

Não havendo conciliação, nem havendo providências de saneamento a serem tomadas pelo interessado, o registrador deverá indeferir o pedido (e não julgá-lo improcedente), pois se trata de uma qualificação negativa formal, em decorrência de impugnação fundamentada de terceiro interessado sem sucesso na conciliação. 

Mod. 5 - Termo de audiência de tentativa de conciliação Retificação Extrajudicial de Registro Protocolo: 52145 – 12/8/2009 Às 13h30min de 10 de agosto de 2009, na sede do Registro Imobiliário de Conchas, situado na Rua Minas Gerais nº 411, nesta cidade de Conchas-SP, compareceram espontaneamente as seguintes pessoas abaixo qualificadas: 1.   Apresentante: Pedro Gonçalves Almada, RG 13.213.456-0 e CPF 040.234.675-09, casado, residente no Sítio São José, localizado no Bairro Rio do Peixe, nesta cidade de Conchas-SP; 2.   Responsável Técnico: Daniel Alexandre Janini, Engenheiro Agrimensor, CREA nº 5060726074/B, solteiro, com escritório na Av. Independência, 546 - sala 92 – Piracicaba-SP; e 3. Impugnante: Mário Afonso da Silva, RG 15.435.876-0 e CPF 087.234.876-12, solteiro, residente na Rua Pernambuco, 171, nesta cidade de Conchas-SP. Declaram que compareceram de livre e espontânea vontade neste serviço registral imobiliário e, sob a orientação do Dr. Eduardo Augusto, Oficial de Registro desta comarca, chegaram ao seguinte consenso: ð a impugnação se refere ao fato de que os trabalhos técnicos trazem dados divergentes dos dados que constam do teor da matrícula 8.731 (imóvel vizinho, que é de propriedade do impugnante): entre os pontos 5 e 6, a planta da retificação apresenta uma distância de 238,008 m, enquanto que a matrícula 8.731 apresenta 230 metros; ð temia o impugnante que essa divergência, que não era real (pois ele reconhece a exatidão dos dados da planta em análise), mas formal em relação ao seu título, pudesse trazer-lhe prejuízos, "tornando nula a matrícula de seu imóvel"; após ter sido esclarecido que a retificação de um imóvel não tem o condão de alterar a descrição dos demais, e que a anuência dada pelo confrontante não tem o potencial de afetar seus direitos reais registrados, o impugnante concordou e anuiu com a presente retificação em todos os seus termos Lido e achado conforme, vai abaixo assinado por todos. Eu, Lísia Jorge Parise, escrevente, digitei e dou fé de sua veracidade.

  

Mod. 6 - Qualificação negativa diante de impugnação Trata-se de requerimento para retificação da descrição do imóvel de matrícula 15970, cuja descrição tabular é precária e não corresponde à realidade. Com base na atual redação dos artigos 212 e 213 da Lei de Registros Públicos, a retificação de registro é de competência do Oficial de Registro de Imóveis. Um dos confrontantes apresentou impugnação fundamentada na alegação de que as medidas apresentadas pelo requerente diferem das medidas que constam de sua própria matrícula, fato este que comprovaria estar ele levando vantagem mediante invasão de parte de seu imóvel. Em audiência de tentativa de conciliação, efetuada em 10/8/2009, na sede deste registro (fls. 23), a conciliação restou infrutífera. Em decorrência da impugnação efetuada pelo confrontante e do insucesso da conciliação, indefiro o pedido retificatório, qualificando-o negativamente, por estarem esgotados os meios extrajudiciais de solução do caso. Notifique-se o interessado desta decisão negativa e do prazo de 15 dias para, caso deseje, requerer a remessa dos autos ao juiz corregedor permanente, que decidirá o feito nos termos do §6º do artigo 213 da Lei de Registros Públicos. Esgotado o prazo sem manifestação, microfilmar e arquivar este procedimento.