quarta-feira, 23 de março de 2011

CDHU e CND do INSS - Obrigação Acessória não dispensada pela Lei

1. INTRÓITO
A Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU), sociedade de economia mista cujo sócio majoritário é o Estado, tem por finalidade a disponibilização de moradia aos cidadãos de menor renda.
Hoje, no Estado de São Paulo, há centenas de conjuntos habitacionais da CDHU em situação irregular, ou seja, sem o registro do empreendimento na matrícula do imóvel, resultando prejuízos ao mutuário e àquele que já quitou sua dívida e não consegue obter o tão desejado título de propriedade.
Um dos pontos de maior controvérsia refere-se à exigência de certidões negativas de débito de contribuições previdenciárias ("CND do INSS") no tocante à obra de construção civil. A CDHU alega que tal exigência é descabida, uma vez que seus conjuntos são populares e executados na forma de mutirão, características estas que a torna isenta de contribuições previdenciárias, não havendo, portanto, motivo para exigir-se a CND.
Apesar da evidente importância social das atividades da CDHU, a legislação previdenciária impõe uma série de obrigações a empresas que atuam na construção de conjuntos habitacionais populares, não podendo o registrador imobiliário dispensá-las dessas exigências. A CDHU, em vez de "atacar" o INSS ou o legislador federal que criou a norma, tem se voltado contra a instituição do registro imobiliário, argumentando que a exigência do registrador é descabida e ilegal.
Diante de tal imbróglio, a CDHU efetuou uma consulta à Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo (CGJ), em que solicitou, dentre vários outros itens, providências para que os registros imobiliários paulistas não mais exijam a CND de contribuições previdenciárias para a averbação de seus conjuntos habitacionais.


2. RESUMO DO PARECER PUBLICADO PELA CGJ-SP

Parecer 392/2010-E - Processo nº 2010/69882 - São Paulo-SP - CDHU e Outros
Pedido formulado pela CDHU de pronunciamento, por parte desta CGJ, acerca de diversas questões notariais e registrais. Busca da simplificação e uniformização de procedimentos nos empreendimentos imobiliários a cargo da referida sociedade de economia mista. Pedidos que comportam apreciação e considerações.
/…/
Questão 3 da CDHU:
3) Por idêntica razão ("qualidade de empresa estatal que tem o Governo do Estado como sócio majoritário"), também estaria isenta de, aos mesmos delegados, exibir as certidões negativas de débitos (CND) relativas à Previdência Social;
/…/
Parecer relativo à Questão 3:
Mais uma vez merece guarida a postulação da requerente.
Já está assentado que a dispensa da apresentação de tais certidões se obtém mediante simples declaração formulada nos termos da legislação em vigor. Neste sentido, os precedentes desta Corregedoria Geral da Justiça a seguir transcritos:
CDHU. CND-INSS. AVERBAÇÃO - Construção de unidades habitacionais - Apresentação de certidão negativa de débito para com a Previdência Social - Inexigibilidade - Necessidade de mera declaração de preenchimento das condições do art. 44 do Dec. 356 de 7.12.91 - Aplicação do art. 8º “f”, da Ordem de Serviço nº 32 de 25.3.92 (Processo n° 278/92; Data: 17/12/1992; Localidade: Rio Claro; Parecer do Juiz Auxiliar Francisco Eduardo Loureiro).
CND INSS-CDHU - Averbação - Conjunto Habitacional. CND - Obrigatoriedade - Certidão - Recurso contra a r. decisão proferida pela MMª. Juíza Corregedora Permanente que entendeu correta a exigência de apresentação de certidão negativa de débito para com a Previdência Social (CND/INSS) para o registro de Conjunto Habitacional - Recurso provido (Processo n° 2230/2002; Data: 11/09/2002; Localidade: São Paulo; Relator: Luiz Tâmbara).
/…/
Diante do exposto, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de que, caso aprovado:
3) Por estes mesmos fundamentos, está a CDHU isenta de exibir aos registradores certidões negativas de débitos (CND) relativas à Previdência Social;
São Paulo, 10 de dezembro de 2010.
(a) Juízes Auxiliares da CGJ
___
DECISÃO: Aprovo o parecer dos MM. Juízes Auxiliares da Corregedoria, por seus fundamentos, que adoto. Proceda-se nos termos propostos no r. parecer. Publique-se na forma sugerida. São Paulo, 15 de dezembro de 2010. (a) Des. ANTONIO CARLOS MUNHOZ SOARES, Corregedor Geral da Justiça.
3. ANÁLISE JURÍDICA QUANTO À OBRIGATORIEDADE DA CND
Inicialmente, deve-se verificar, na legislação previdenciária em vigor, em que situação se enquadram os empreendimentos habitacionais da CDHU e se isso resulta em isenção de contribuições previdenciárias. Atualmente, está em vigência a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, que substituiu a Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14/7/2005 (ambas com previsões idênticas no tocante ao mérito aqui discutido).
Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009:
Art. 322 - Considera-se:
XXV - conjunto habitacional popular, o complexo constituído por unidades habitacionais com área de uso privativo não-superior a 70m² (setenta metros quadrados), classificada como econômica, popular ou outra denominação equivalente nas posturas sobre obras do Município, mesmo quando as obras forem executadas por empresas privadas;
/…/
Art. 370. Nenhuma contribuição social é devida em relação à obra de construção civil que atenda às seguintes condições:
III - a obra se destine à edificação de conjunto habitacional popular, definido no inciso XXV do art. 322, e não seja utilizada mão-de-obra remunerada, observado que o acompanhamento e a supervisão da execução do conjunto habitacional por parte de profissionais especializados, na qualidade de engenheiro, arquiteto, assistente social ou mestre de obras, mesmo que remunerado, não descaracterizará a sua forma de execução, cabendo apenas a comprovação do recolhimento das contribuições para a Previdência Social e das destinadas a outras entidades ou fundos, incidentes sobre a remuneração dos profissionais;
Analisando o artigo 370 em conjunto com o inciso XXV do artigo 322, conclui-se que os empreendimentos imobiliários da CDHU enquadram-se como conjuntos habitacionais populares e que, nos termos do inciso III do artigo 370, há isenção do pagamento de contribuições previdenciárias, exceto no que tange à remuneração de mão-de-obra especializada, ou seja, de engenheiros, arquitetos e técnicos utilizados para o acompanhamento e supervisão das obras.
Ou seja, os empreendimentos da CDHU, por configurarem, sem dúvida, “conjuntos habitacionais populares”,  enquadram-se perfeitamente na hipótese legal de isenção da obrigação tributária principal, mas tal isenção é parcial, uma vez que não abrange a remuneração dos profissionais utilizados na mesma obra.
Além disso, não se deve confundir a isenção da obrigação tributária principal (pagamento do tributo) com isenção da obrigações tributárias acessórias (matrícula da obra e obtenção de CND). A obrigação tributária acessória incide não apenas no sujeito passivo do tributo (CDHU), mas também em vários outros profissionais relacionados pela lei (é o caso do registrador imobiliário).
No tocante às obras de construção civil, o registrador imobiliário tem o dever legal de exigir a CND do proprietário interessado na averbação de obra de construção civil, havendo previsão de inexigibilidade apenas na seguinte hipótese legal:
Art. 407. A apresentação de CND, ou de CPD-EN, é dispensada, dentre outras hipóteses:
VII - na averbação no Registro de Imóveis de obra de construção civil residencial que seja, cumulativamente, unifamiliar, destinada a uso próprio, do tipo econômico, executada sem mão-de-obra remunerada e de área total não superior a 70m² (setenta metros quadrados) cujo proprietário ou dono da obra seja pessoa física, conforme previsto no inciso I do art. 370, exceto nas hipóteses dos §§ 5º e 6º do art. 406;
De acordo com essa cristalina norma, somente a hipótese do Inciso I do artigo 370, que se restringe ao proprietário pessoa física, desobriga o registrador de verificar a regularidade previdenciária. No caso do inciso III do mesmo artigo 370 (conjunto habitacional popular), compete à CDHU requerer a CND referente ao seu empreendimento ao órgão previdenciário, nos termos do artigo 384 da mesma Instrução Normativa:
Art. 384. Para fins de expedição de CND de obra de construção civil realizada na forma do inciso III do art. 370, exigir-se-á a apresentação de todos os elementos do projeto, com as especificações da forma de execução da obra do conjunto habitacional pelo sistema de mutirão.
A CDHU tem o dever de matricular a obra (construção de unidades habitacionais) no órgão previdenciário, não havendo previsão legal que a desonere dessa obrigação acessória:
Art. 19. A inscrição ou a matrícula serão efetuadas, conforme o caso:
II - no CEI, no prazo de 30 dias contados do início de suas atividades, para o equiparado à empresa, quando for o caso, e obra de construção civil, sendo responsável pela matrícula:
b) o proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador de construção civil, pessoa física ou pessoa jurídica;
A referida Instrução Normativa prevê, em um rol taxativo, as hipóteses de dispensa de matrícula CEI, não havendo como enquadrar em nenhuma delas a situação da CDHU:
Art. 25. Estão dispensados de matrícula no CEI:
I - os serviços de construção civil, tais como os destacados no Anexo VII com a expressão "(SERVIÇO)" ou "(SERVIÇOS)", independentemente da forma de contratação;
II - a construção sem mão-de-obra remunerada, de acordo com o disposto no inciso I do art. 370;
III - a reforma de pequeno valor, assim conceituada no inciso V do art. 322.
Na construção de conjuntos habitacionais populares, a incidência da obrigação acessória de matricular a obra e de requerer a CND não pode ser considerado um ponto controverso, pois há regras claras e específicas quanto ao seu enquadramento, quanto à aferição de valores e quanto à tipificação de infração no caso de não se efetuar sua matrícula no órgão previdenciário (matrícula CEI):
Art. 343. A apuração por aferição indireta, com base na área construída e no padrão da obra, da remuneração da mão-de-obra empregada na execução de obra de construção civil sob responsabilidade de pessoa jurídica, inclusive a relativa à execução de conjunto habitacional popular, definido no inciso XXV do art. 322, quando a empresa não apresentar a contabilidade, será efetuada de acordo com os procedimentos estabelecidos neste Capítulo.
/…/
Art. 351. A Remuneração da Mão-de-obra Total (RMT) despendida na obra será calculada mediante a aplicação dos percentuais abaixo definidos na proporção do escalonamento por área, sobre o CGO obtido na forma do art. 350, e somando os resultados obtidos em cada etapa: /…/
Parágrafo único. No caso de conjunto habitacional popular definido no inciso XXV do art. 322, utilizar-se-á, independentemente da área construída:
I - para obra em alvenaria (Tipo 11), o percentual de 12% (doze por cento);
II - para obra em madeira ou mista (Tipo 12), o percentual de 7% (sete por cento).
/…/
Art. 473. Nas situações abaixo, configura uma ocorrência:
IV - cada obra de construção civil não matriculada no CEI no prazo estabelecido em lei.
Parágrafo único. O termo ocorrência citado no caput significa infrações isoladas que, por economia processual, poderão integrar um único Auto de Infração ou Notificação de Lançamento.
Por outro lado, caso o registrador não exija a CND para averbar as obras de construção civil, as consequências legais serão bastante gravosas. Inicialmente, ele será autuado pela auditoria fiscal, pelo fato de tal omissão configurar uma infração previdenciária à obrigação acessória, recebendo uma penalidade para cada CND que deixar de exigir (valor atual da multa: R$ 6.361,73 por CND não exigida).
Art. 469. O titular de serviço notarial e de registro é pessoalmente responsável pela infração a obrigação acessória prevista na legislação previdenciária, em nome do qual será lavrado o documento de constituição do crédito tributário, por meio de matrícula CEI atribuída de ofício.
/…/
Art. 473. Nas situações abaixo, configura uma ocorrência:
III - cada CND não exigida, nos casos previstos em lei;
Parágrafo único. O termo ocorrência citado no caput significa infrações isoladas que, por economia processual, poderão integrar um único Auto de Infração ou Notificação de Lançamento.
Além dessa penalidade de alto valor, essa mesma conduta omissiva gera responsabilidade solidária do registrador imobiliário perante a obrigação tributária principal, ou seja, ele se tornará devedor de todos os débitos da CDHU com a previdência social no tocante ao empreendimento, débitos decorrentes tanto pela infração cometida pela CDHU de não matricular a obra como pelas contribuições previdenciárias devidas pela remuneração de engenheiros, arquitetos e técnicos utilizados no mutirão (esses profissionais sempre são necessários). Todas essas consequências estão previstas no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999), que ainda prevê a nulidade do ato registral efetuado com essa infração:
Art. 257 - Deverá ser exigido documento comprobatório de inexistência de débito relativo às contribuições…
Art. 263 - A prática de ato com inobservância do disposto no artigo 257 ou o seu registro acarretará a responsabilidade solidária dos contratantes e do oficial que lavrar ou registrar o instrumento, sendo nulo o ato para todos os efeitos.
Parágrafo único. O servidor, o serventuário da Justiça, o titular de serventia extrajudicial e a autoridade ou órgão que infringirem o disposto no artigo 257 incorrerão em multa aplicada na forma do Título II do Livro IV, sem prejuízo das responsabilidades administrativa e penal cabíveis.
/…/
Art. 283 - Por infração a qualquer dispositivo ..., fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 a R$ 63.617,35, conforme a gravidade da infração …e de acordo com os seguintes valores:
II - a partir de R$ 6.361,73 nas seguintes infrações:
g) deixar o servidor, o serventuário da Justiça ou o titular de serventia extrajudicial de exigir documento comprobatório de inexistência de débito do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando da averbação de obra no Registro de Imóveis;
4. CONCLUSÃO
Não há mais previsão de "dispensa de apresentação de CND mediante simples declaração", uma vez que a legislação hoje em vigor não mais contempla essa hipótese. O enquadramento da obra na hipótese de isenção depende da prévia análise da auditoria fiscal, não podendo qualquer outro profissional substituí-lo, sob pena de invasão da competência atribuída por lei a uma autarquia federal.
Em resumo, a legislação federal previdenciária em vigor prevê as seguintes obrigações no tocante aos conjuntos habitacionais populares, que constituem o objeto de atuação da CDHU:
ü  a CDHU deve matricular no INSS (matrícula CEI) a obra de construção do conjunto habitacional popular num prazo de 30 dias a contar de seu início, sob pena de imposição de penalidade, nos termos do inciso IV do artigo 473 da IN;
ü  a CDHU deverá apresentar ao INSS toda a sua contabilidade para comprovar o "quantum" da referida obra está isenta de contribuições previdenciárias, sob pena de “apuração por aferição indireta” do débito previdenciário, nos termos do artigo 343 da IN;
ü  a auditoria do INSS exigirá o recolhimento das contribuições incidentes sobre a mão-de-obra especializada, que não está amparada pela isenção, nos termos do inciso III do artigo 370 da IN;
ü  o registrador imobiliário deve exigir a CND específica do conjunto habitacional popular para poder averbá-lo na matrícula do imóvel, sob pena de: 1) imposição de penalidade de alto valor (artigo 283 do Decreto); 2) de responsabilidade solidária pelos débitos da CDHU (artigo 263 do Decreto); e 3) imposição de sanções administrativas sanções penais cabíveis (parágrafo único do artigo 263); e
ü  o assento registral efetuado mediante o cometimento dessa infração é nulo de pleno direito (artigo 263 do Decreto), acarretando sérios prejuízos aos mutuários e eventuais novos proprietários, todos integrantes da camada menos favorecida da população.
Por fim, nos últimos anos, a CDHU tem apresentado aos registros imobiliários paulistas várias decisões da CGJ a ela favoráveis, no sentido de ela não ser obrigada a apresentar a CND do INSS para a averbação de seus conjuntos habitacionais. No entanto, tais decisões foram proferidas em época anterior à legislação previdenciária que hoje está em vigor e não podem mais servir de embasamento para a dispensa pretendida. O Parecer da CGJ aqui analisado baseou-se nessas mesmas decisões de outrora, não observando a existência das recentes normas previdenciárias, motivo pelo qual sua conclusão nº 3, que concorda com a inexigibilidade de CND para a averbação dos conjuntos habitacionais da CDHU, está contrariando frontalmente o ordenamento jurídico.

2 comentários:

  1. Notícias STF, de 5/7/2011

    Sociedade de economia mista não obtém imunidade tributária
    O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou liminar pedida pela Companhia Estadual de Habitação Popular (CEHAP), de Pernambuco, que pretendia suspender a exigência de impostos devidos à União.

    A decisão ocorreu na Ação Cível Originária (ACO 1690) em que se discute a imunidade tributária para empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviço público.
    Inicialmente, a CEHAP recorreu à Justiça Federal da Seção Judiciária de Pernambuco contra ato do superintendente regional da Receita Federal naquela região que não reconheceu a imunidade tributária à companhia estadual. O juiz de primeiro grau declinou da competência sob o argumento de que cabe ao STF decidir causas que versem sobre imunidade tributária recíproca, considerando a potencialidade do conflito federativo.
    No STF, a companhia requereu a antecipação dos efeitos do provimento de mérito para suspender a exigência dos impostos devidos à União. Sustentou que uma eventual demora na decisão judicial poderia causar transtornos, uma vez que corre o risco de não ser reembolsada dos valores irregularmente recolhidos, considerando que o prazo para cobrar do Poder Público tributos indevidos é de cinco anos.
    Decisão
    O ministro Lewandowski negou a liminar por considerar que não há urgência para tomar a decisão. Em sua opinião, “as sociedades de economia mista ostentam personalidade jurídica de direito privado, o que, em princípio, seria incompatível com a imunidade pretendida”.
    Destacou ainda entendimento de que, embora pertencendo à Administração indireta, a sociedade de economia mista ostenta estrutura e funcionamento das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantins.
    O relator também destacou em sua decisão a Lei Estadual 3.328/65, que criou a CEHAP. Essa lei prevê, dentre outros objetivos sociais da companhia, a execução de projetos para solução de problemas habitacionais no território do estado. Para o ministro, essa atuação na construção civil mais se aproxima do exercício de atividade econômica do que da prestação de serviço público.
    Por fim, destacou que a companhia existe desde 1965 e que somente em 2010 requereu administrativamente o reconhecimento do alegado direito à imunidade recíproca estabelecida pelo artigo 150, inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal de 1988. Ele lembrou que a possibilidade de imunidade já estava prevista, inclusive, na Constituição Federal de 1946, vigente na ocasião da criação da CEAHP “fato que, por si só, afasta toda e qualquer ideia de perecimento do direito defendido em juízo (receio de dano irreparável ou de difícil reparação)".
    Com esses argumentos, o ministro negou a liminar e abriu prazo de 10 dias para que a companhia promova emenda à petição inicial e que a União passe a integrar o polo passivo da ação.

    Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=183651

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