Inviabilidade da Novação por Retificação de Registro ou Rerratificação do Título

CONSULTA 

Dr. Eduardo Augusto: 

Na matrícula de um imóvel rural de titularidade da Empresa A, há o registro de uma hipoteca garantindo uma dívida, no valor de 2 milhões, que a Empresa C tem em favor do credor Empresa B. 

As partes pretendem, por meio de uma escritura de rerratificação, modificar o valor da dívida de 2 para 5 milhões, mantendo-se todas as demais cláusulas do contrato original.

É possível tal modificação por escritura de "rerrati" ou seria necessário um procedimento de retificação de registro?

MT

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PARECER

A alienação e oneração de bem imóvel, por imposição legal visando a garantir a necessária segurança jurídica, possui natureza complexa, assim resumida:

• negócio jurídico de alienação ou oneração: escritura pública
• transferência patrimonial ou concretização do ônus real: registro do título aquisitivo ou de oneração

Uma vez presentes os elementos essenciais (que englobam os elementos naturais) do negócio jurídico, este é considerado perfeito e acabado, somente aceitando correções (mediante escritura pública de rerratificação) que sejam absolutamente necessárias para a execução daquilo que foi pactuado na origem, sem a modificação desses elementos essenciais e naturais.

No caso de oneração de bem imóvel, pelo instituto da hipoteca, os elementos essenciais (que não podem ser simplesmente alterados por rerratificação) são:

a) Elementos Essenciais Comuns:

• agente capaz: credor, devedor e, quando o imóvel não é do devedor, terceiro-garantidor;
• objeto lícito e idôneo: imóvel matriculado (sem cláusula de inalienabilidade nem decretação de indisponibilidade); e
• consentimento: manifestação inequívoca das partes (desejo de hipotecar e de aceitar a hipoteca) perante o tabelião

b) Elementos Essenciais Específicos:

• forma solene: escritura pública; e
• legitimação: apenas quando o titular do imóvel for casado ou incapaz (outorga conjugal ou alvará judicial)

Os elementos naturais da hipoteca (que também não podem ser simplesmente alterados por rerratificação) são:

1. dar em "garantia" um imóvel (identificado) por uma dívida (identificada em um outro contrato principal);
2. a existência de um contrato principal não quitado;
3. menção expressa aos elementos essenciais e naturais do contrato principal:
• natureza do contrato (e outras informações que dependem dessa identificação)
• valor da dívida garantida
• prazo para pagamento da dívida (termo)
• eventuais condições existentes (resolutivas ou suspensivas)
• taxa de juros, mora, etc.
4. obrigação ex-lege (não precisa estar expressa no título) de registrar a hipoteca na matrícula do imóvel.

Exemplo retificável por escritura pública de rerratificação: uma escritura pública de hipoteca não registrada com falha na identificação do credor (erro evidente de digitação do valor da dívida, havendo divergência entre o valor em algarismos e o valor por extenso, por exemplo) comporta rerratificação pois não há alteração das partes contratantes, dos objetos (o mesmo imóvel em garantia da mesma dívida), nem do consentimento (a falha ocorrida e a correção efetuada não afeta a vontade original das partes).

Mesmo nessas situações, a escritura de rerratificação somente será possível antes do registro desse título. Após isso, caso o vício tenha sido transportado para o registro imobiliário, a solução para corrigi-lo será:

• procedimento extrajudicial de retificação de registro, caso se comprove que se trata de erro, falha ou omissão de especialidade (objetiva, subjetiva ou do fato jurídico) e que tal erro seja extrínseco ao mérito do negócio jurídico; ou
• processo judicial de cancelamento de negócio jurídico (da escritura) e de cancelamento de registro (do registro da hipoteca), caso o vício corrompa alguns do elementos essenciais do negócio jurídico (alienante não era o proprietário; existência de erro, dolo, coação, simulação ou fraude; dívida em decorrência de ato ilícito; etc.).

1. Análise do Caso Concreto 

1.1 A Escritura de instituição de hipoteca:

a) título (formal):

• escritura pública de "hipoteca" (imóvel x dívida).

b) partes (todos agentes capazes):

• Empresa A (titular do imóvel); 
• Empresa B (credora); 
• Empresa C (devedora).

c) objeto lícito e idôneo:

• imóvel rural em Conchas-SP (matriculado e sem impedimento legal). 

d) consentimento:

• tabelião conferiu a vontade expressamente manifestada pelas partes; e
• até o momento não há notícia de qualquer vício nesse aspecto.

e) forma do título:

• escritura pública sem qualquer vício identificado; e
• legitimação: se o imóvel fosse de pessoa natural casada, cujo cônjuge não fosse titular do imóvel, haveria necessita de outorga conjugal (uxória ou marital).

f) obrigações:

• registrar a escritura na matrícula do imóvel; e
• pagar a dívida para liberar o imóvel da hipoteca.

Conclusão:

A escritura de hipoteca é um negócio jurídico perfeito e acabado (protegido pela nossa Carta Magna), independentemente de seu registro (que é apenas uma das obrigações inerentes a essa espécie de contrato).

CF, artigo 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

1.2. Registro da hipoteca na matrícula do imóvel:

O título foi prenotado, qualificado positivamente pelo RI de Conchas e resultou no registro da referida hipoteca na matrícula do imóvel.

Conclusão:

A garantia hipotecária concretizou-se com o registro, dando àquele negócio jurídico perfeito e acabado (a escritura de hipoteca) a "quitação da primeira obrigação" (o registro da hipoteca).

2. Pretensão atual das partes:

As partes desejam fazer a seguinte alteração referente à hipoteca:

• aumentar o valor da dívida (de 2 milhões para 5 milhões).

2.1 Análise quanto à possibilidade de Escritura Pública de Rerratificação:

O valor da dívida é um elemento natural do contrato principal (de mútuo ou outro de espécie análoga);

Portanto, o aumento pretendido pode ocorrer de duas maneiras:

• "alteração" do contrato original pela modalidade da novação (uma nova obrigação que extingue a anterior); ou
• continuidade do contrato anterior (de 2 milhões) e início de outro contrato (de 3 milhões), totalizando o valor final de 5 milhões desejado pelas partes.

Independentemente da forma ocorrida no contrato principal, a escritura de hipoteca, nesse caso, não comporta rerratificação, pois a alteração que se pretende atinge elementos naturais do contrato principal e, consequentemente, do contrato acessório ("o acessório segue o principal").

Conclusão:

O que se pretende fazer configura um novo negócio jurídico (mesmo que pelo instituto da novação - vide CC, artigos 360 e seguintes).

Portanto, não cabe escritura pública de rerratificação, pois:

• não há vícios extrínsecos a serem sanados (nem intrínsecos, segundo os relatos); e
• a escritura anterior é um ato jurídico perfeito que já está produzindo efeitos desde a sua lavratura.

2.2 Análise quanto à possibilidade de Retificação de Registro:

A hipoteca já está registrada na matrícula, portanto só cabe retificação por procedimento de retificação de registro.

Somente cabe retificação de registro se houver erro, falha ou omissão:

• especialidade objetiva: erro ou imperfeição na descrição do imóvel (nunca substituir um imóvel por outro)
• especialidade subjetiva: erro na qualificação das partes (nunca substituir uma pessoa por outra)
• especialidade do fato jurídico: erro na descrição das obrigações (exemplo: na escritura de hipoteca esqueceram de constar a existência da taxa de juros, que consta do contrato principal registrado em RTD ou feito por instrumento público)

Conclusão:

O que se pretende alterar configura um novo negócio jurídico (mesmo que pelo instituto da novação).

Portanto, não cabe procedimento de retificação de registro, pois:

• não há vícios extrínsecos no registro a serem sanados (nem intrínsecos, segundo os relatos); e
• o registro está perfeito e continua produzindo efeitos.

3. Solução

Para que o desejo das partes resulte em direitos registrados, há que se fazer inicialmente o seguinte:

• identificar o que realmente ocorreu com a dívida anterior, ou seja, descobrir se ela foi paga ou se a intenção é uma novação.

Considerando que seja novação (hipótese mais provável), a solução é a seguinte:

• fazer contrato de novação da dívida principal;
• escritura de instituição da nova hipoteca, dando por quitada a dívida anterior (que resultará no cancelamento da hipoteca anterior) e instituindo nova garantia sobre a dívida inovada, constando todos os elementos essenciais e naturais do contrato principal de novação.

Considerando que seja um novo contrato (complementar) sem extinção do anterior, a solução passa a ser a seguinte:

• o contrato anterior e a hipoteca permanecem intactos (não mexer neles);
• fazer novo contrato principal pelo valor "complementar" de 3 milhões;
• escritura de instituição de hipoteca de 2º grau para garantir esse novo contrato.

É o parecer. 

Eduardo Augusto

Diretor do Irib